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论民事抗诉与再审之诉的区分与重构
时间:2018-04-09  作者:  新闻来源:  【字号: | |

“民行检察监督作为检察机关法律监督的重要组成部分,在性质上是对公权力的监督,监督对象是民事审判、行政诉讼活动。”在20117月召开的全国第二次民事行政检察工作会议上,曹建明检察长对民事检察监督的公权监督性质进行了明确界定和重点强调。这一界定厘清了我国检察机关作为专门法律监督机关的宪法定位,以及我国检察权作为法律监督权的基本属性,蕴含着深刻的法理。针对一段时间对民事行政检察认识的争议和偏差而重点强调,则又显现了很强的针对性和现实性。

制度的性质是制度的灵魂,是这一制度区别他制度的根本。制度的属性内在规制着制度的建构和运行,偏离或背离制度质的内在规定性,意味着变异的开始、异化的发生。我国民事检察监督的基本方式是抗诉,民事检察监督的公权监督性质无疑也决定了我国民事抗诉制度的公权监督性质。对于这一性质,尽管我们在字面上不陌生,也常提及,但是,对它真实的涵义,尤其是它对我国民事抗诉制度的目的和功能定位,对抗诉监督在内容和视角上的侧重,对抗诉事由的限定等方面的内在规制,以及由此体现的与基于诉权的再审之诉的差异,实践中仍缺乏清晰的把握。

一、民事抗诉公权监督性质的真义解读

民事抗诉的性质是公权监督,是基于民事检察监督权对审判权行使的监督,其真实的内涵到底是什么?其内在确定性是什么?本文试图针对当前的模糊认识来探究这一性质的真义。

(一)是公权监督,非私权救济

民事抗诉的公权监督性质,与私权救济相区别。探究民事抗诉的公权监督性质真义,首先应从它与私权救济性质的比较中来认识把握。

二者的差别在哪里?一个是公权性,一个是私权性;一个是基于检察监督公权力对审判公权力的制约,一个基于诉权对当事人权利的救济和权益的维护;一个是“权力对权力的制约”,一个是“权利对权力的制约”。这其中突出的是二者目的和功能定位上的差异。民事抗诉的公权监督性质,表明该程序的基本目的和功能定位是“公共目的”;而私权救济则意味着是“私人目的”,即纠正个案错误,给予当事人必要的权利救济途径和权益保护,实现个案公正。民事抗诉程序的“公共目的”,一是维护国家法律的统一正确实施,保障法律适用的统一性、合法性,这里的法律既包括程序法,也包括实体法。二是维护司法公正,遏制裁判不公、司法腐败,确保审判权依法公正行使。2

民事抗诉本身也是一种纠错,民事抗诉在实现其“公共目的”的同时,客观上也对一方当事人的合法权利进行了维护和救济,由此,民事抗诉程序实际具有当事人私权救济、案件纠错以及服判息诉、维护司法权威等功能和作用,但是,这些功能作用是间接的、衍生的、次要的。民事抗诉的公权监督性及“公共目的”,有别于二审程序的“监督性”,更有别于再审之诉程序的私权救济性。

民事诉讼的审级建构体现着功能分工。由于一审程序已经为当事人解决私权纠纷提供了一次公力救济,因此上诉审程序都侧重于一定的“监督性”或者说“公共目的”。一般认为,上诉程序的功能包括有纠正一审判决错误、保障法律适用和解释的统一性和正确性、吸收当事人不满、从制度上分担法官责任和压力等。这些功能和目的中,“保障法律适用和解释的统一性和正确性”等就体现着“监督性”或“公共目的”。尽管如此,上诉审程序具有的这种“监督性”或“公共目的”与民事抗诉仍有着重大不同:民事抗诉的公权监督性及“公共目的”是纯粹的,而上诉审程序尽管包括了一定“公共目的”, 是“私人目的”和“公共目的”的混合,但仍具有较强的私权救济性,私权救济是程序的启动者、私权救济是主要功能,上诉制度的功能始终包括公共目的和私人目的两个层面。这种“公共目的”的纯粹性与民事抗诉有一些相同,但是,在“公共目的”的具体内容和侧重上,我国民事抗诉的公权监督又包括但没有限于维护法律适用的统一,还包括了对违法行使事实认定权、程序控制权等其他方面的监督,而且视角侧重于违法性监督。

再审之诉的基础是当事人的诉权,本质属性上是私权救济,有学者称为“补充性救济”、“特殊性补救”,也有学者注意到了现行立法“主要事实缺乏证据证明”、“适用法律确有错误”等实质性事由与再审之诉的性质难以契合。因为这种实质性事由体现的恰恰是对原审审判权行使的“监督性”。从再审之诉的本原属性看,是丝毫不具这种“监督性”的,而之所以需要在裁判生效后又否定既判力,赋予当事人再审之诉诉权,根本上是出现了两种不可避免的情形:一是原判存在严重的程序违法,其违法程度已严重到使裁判具有了无效性质,在根基上丧失了诉的合法效力,必须赋予当事人提起无效确认之诉的机会救济,使原裁判归于无效或消灭。二是客观上出现了原审没有出现的新证据、新情况(因一方诉讼参与人行为导致的证据虚假,以及原裁判基础性判决或公文书被撤销等情形,实际上也都是一种新情况),导致原裁判基础动摇,必须重新回复审理,赋予当事人诉的救济。这些表明,再审之诉本性上并不对原审进行重复性、监督性判断,它根本就没有认为原裁判的判断违法或不当,只是因为客观上出现了原审没有出现的新情况而必须赋予当事人新的审理机会,必须给予当事人新的权利救济。它实际是不得已为之的一种原来程序的继续。

现行立法将申请再审事由与抗诉事由不作区分、合一混同,在较大程度上影响了人们对民事抗诉公权监督性质与再审之诉私权救济性质的辨别,这对一些难点问题的处理是尤为重要的,实质性再审事由,对于再审之诉而言,它在性质上是无法契合的,但是,对于公权监督性的抗诉程序,它就有某方面的契合,不能一概排斥。

(二)是针对公权力的监督,非针对诉权

民事抗诉的公权监督性质,意味着民事抗诉在监督内容上,主要是针对审判公权力及其职权活动,而不是当事人的诉权及诉权行为;主要是监督审判公权力违法、不当行使导致的裁判不公案件,而非当事人诉权行使不当导致的裁判错误的案件。

民事诉讼解决的是私权争议,一旦当事人以诉方式把私权争议向国家审判机关请求救济,此种活动就具有了国家公权力性质。但是,这并不意味着在民事诉讼活动中,审判公权力就完全主导着民事诉讼活动的过程和结果。相反,当事人必不可少地参与着民事诉讼活动的过程,并也在较大程度上同时影响和决定着这种诉讼活动的结果,当事人诉讼参与性始终缺之不可。民事诉讼活动是当事人的诉权与法院的审判权交互作用的过程,正是诉权与审判权的相互作用,推动着民事诉讼活动的进行,也生成着民事诉讼活动的结果。因此,对民事诉讼的裁判结果,在源头上可以分离出两种情形:一是因当事人行使诉权的诉讼行为导致的裁判结果错误;二是因审判权及其违法、不当行使导致的裁判不公。民事抗诉是对公权力的监督,主要针对第二种情形,而对第一种情形,一般应排除在民事抗诉监督之外。

那么,对于第一种情形下的滥用诉权行为无疑民事检察监督权应当是通过对审判权的监督来介入,不能直接介入。因为,滥用私权和滥用诉权行为,理应是审判公权力首先应当干预的,民事检察监督的介入,应当是在民事审判权不作为、不当作为以及补强、补充意义上监督和制约,直接介入会违背“监督”真义,危害审判权由人民法院独立行使的基本原则。

民事抗诉作为公权监督在监督内容上的上述特点,应当在抗诉事由上体现,但是,从我国现行民诉法第179条规定的抗诉事由没有能很好地体现这种内容特点。突出表现在:新证据事由〔第179条第一款第(一)项〕、作为裁判根据的法律文书被撤销或变更事由〔第179条第一款第(十三)项〕、主要证据伪造事由〔第179条第一款第(三)项〕,属于诉权行为范畴,而非审判权违法或不当行使范畴。

1.在新证据事由情形下,原审判权根本就没有机会作出判断,自然不存在原审判权违法或不当行使的问题。91年民诉法未将新证据作为抗诉再审的事由,这是符合民事检察监督法理的,未将新证据纳入抗诉的理由,是因为不能说原裁判、裁定有违法、不当之处。检察监督的任务是维护国家法律统一与正确实施,纠正违法、不当裁判行为,既然该判决、裁定在作出时并无违法、不当之处,自然也不应列入监督范围,不应对之提出抗诉,07年民诉法修改将新证据事由增加为抗诉事由,反而背离了民事抗诉的公权监督属性,使检察机关抗诉与当事人申请再审更加缺乏清晰区分。

2.作为裁判根据的法律文书被撤销或变更,实际上是一种特殊的新证据,是原审结束后才出现的情形,因此,原审审判权在原审中也无法面对,也不存在违法行使的问题。

3.主要证据伪造事由应区分情况,一是原审无法判断该证据系伪造,原审结束后通过新证据能证明原审主要证据伪造;二是原审可以而且应当判断出该证据伪造,因为审判权方面的原因没有能作出正确判断。在第一种情况下,审判权当时无法作为,只有在第二种情况下,才涉及审判权的违法或不当行使问题。总体来看,这一事由主要是因为一方当事人的诉讼欺诈行为导致,因此应当赋予受欺诈一方当事人新的重新审理机会,它更多具有诉权救济性质。

总体来看,民诉法第179条规定的抗诉事由中,程序违法事由〔第179条第1款第(四)、(五)、(七)至(十二)项以及第2款前一部分〕、基本事实缺乏证据证明事由〔第179条第1款第(三)项〕、法律适用确有错误事由〔第179条第1款第(六)项〕以及审判人员违法犯罪行为事由(第179条第2款后一部分),涉及到审判公权力的行使,属于公权监督的范畴。

(三)是违法性监督,而非单纯对错判的监督

民事抗诉作为公权监督,在监督内容上针对公权力行使,在监督视角上是违法性审查。体现在两方面:一是审查审判公权力包括事实认定权、法律使用权、程序控制权的行使是否合法,是否存在违法、不当行使情形;二是审查案件裁判结果是否违反“以事实为依据,以法律为准绳”的裁判合法性原则。启动抗诉应综合审查职权行为的违法和裁判结果的违法。

这种监督视角或者说抗诉审查标准,与上诉审或再审中的裁判对错性判断是有差别的。首先,在违法性监督视角下,不属于审判权行使范畴,属于诉权行为范畴的被排除在监督之外。其次,在违法性监督视角下,违法或者不当的判断,主要限于法律规定、法律解释比较明确的情形,而对错性判断更多地包括了法律允许的自由裁量空间。另外,在证据认定、事实认定方面,对错性判断是看裁判结论与客观事实是否一致,评价依据是客观事实、客观真实;而在违法性监督视角下,是看法官是否依法、适当地行使了事实认定权,评价依据不是客观事实,是法律赋予的职权及行使规范。

这两种视角的区别,进一步反映了民事抗诉监督与上诉审、再审具有的“监督性”之间的区别。

(四)是权力制衡,非限于公共利益维护

民事抗诉作为公权监督的实质是权力制衡,公权力对公权力的权力制衡。当前对于民事抗诉监督有一种很有代表性的观点,抗诉再审应主要限制在“涉及国家利益、社会公共利益”、“涉及与当事人有利害关系的第三人合法权益案件”、“涉及审判人员贪污受贿、徇私舞弊案件”。 “检察监督权适用的案件范围则严格限定于涉及公共利益和公共秩序的案件。这些限制明确划定了私权救济与公权监督的界限。”这些观点是有悖于民事抗诉公权监督性质的真义的。

民事检察权对民事审判权的权力制约制衡,其基础是我国检察权作为法律监督权的本质属性,其内容包括了事实认定、法律适用、程序控制等审判职权的各个方面,将公权监督理解为“公共利益和公共秩序”维护,是对以权力制衡为本质特征的法律监督属性的曲解。其二,以诉讼的方式维护公共利益也是民事检察权应有的重要职能,相比于抗诉的监督职能,这种职能可称为诉讼职能。这种诉讼职能不仅仅限于抗诉阶段。为维护公共利益,民事检察权不仅应当有权抗诉,而且有权提起诉讼、参加诉讼、参与诉讼。这种诉讼职能也不针对审判公权力是否违法、不当行使,基本目的是维护国家和社会公共利益,与民事抗诉的“公共目的”有本质区别。“检察机关对民事诉讼实施法律监督和其提起或参与民事诉讼是两回事,二者之间并不存在包容关系。”

二、民事抗诉公权监督性质的实践检视

从实践层面看,我国民事抗诉制度的公权监督性质及“公共目的”功能并没有能很好显现,立法层面是很重要的原因。除此之外,我们民事检察抗诉实践中的一些不当做法,也值得重视。

(一)不作区分地对一审生效裁判进行抗诉,混淆公权监督与私权救济。在民事抗诉实践中,针对一审生效裁判的抗诉占有相当一定的比例,客观存在着一部分案件当事人在一审判决生效后,本可以通过正常上诉来获得救济,但是,无正当理由放弃上诉权的行使,而转而寻求向检察机关申诉,有的是在判决生效二年之后,已超过申请再审法定期间。也客观存在着检察机关对上述情形的申诉立案审查,并提出抗诉的现象。二审终审制以及“上级抗”的抗诉原则在一定程度上也“加剧”了这种现象。这种现象表明,民事抗诉更多担当私权救济功能,成为了当事人诉讼的另一救济选择,其公权监督性由此被模糊化、异化。

处分原则是民事诉讼的基本原则,如果当事人放弃自己可支配的诉讼权利,放弃上诉权的救济,应当承受自己处分这一权利的后果。检察公权力如果在此种情形下支持此种当事人,既危害了民事诉讼处分原则,也偏离了公权监督的本性。

这种做法也不符合民事抗诉作为公权监督与法院独立行使审判权原则二者关系的内在要求。民事抗诉是针对审判权的监督,但是审判权的行使本身是一个程序化的、审级化的自组织系统,有着自身的自我完善、自我纠错机制,在审级程序还没有完结之前,审判权的自我纠错也还没有完结,审判权的行使也没有完结,此时抗诉监督“提前”介入,将“逾越”了审判独立的宪法原则,构成对审判权的不当干预。民事抗诉作为对审判权的外部的专门监督,应当是在审判权自身的自组织化机制都发挥了作用之后才出现。

(二)不当行使调查取证权,影响民事抗诉作为公权监督的居中性。高检院《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》规定了检察机关的调查取证权,基于民事抗诉的公权监督本性,这种调查取证权应主要针对审判公权力来行使,在审判公权力的补强意义上来行使,不宜在仍可属于诉权的范畴内行使。实践中并没有能很好地把握这种界限,例如,(1)为追求客观真实,超出当事人的主张,主动通过公权力调查,努力查清案件事实。(2)通过行使调查取证权,客观上为过失举证的一方当事人弥补过失。(3)利用检察公权力,委托进行鉴定,或者进行新的鉴定,而这些鉴定本属于当事人应当申请法院鉴定的范畴。

(三)不能清晰地从公权监督视角严格把握抗诉标准,混同抗诉纠错与上诉审纠错公权监督视角下的抗诉纠错,主要针对公权力违法、不当行使导致的裁判不公案件,这与上诉审全面性纠错是有差别的。实践中,这种不清晰是存在的,常不为我们注意。例如,当事人在申诉时提出了新的事实主张、新的法律主张,而这些本可以在一审、二审诉讼阶段提出,纳入审理范围。对此,检察机关仍予以审查,并把它作为了主要的抗点。这种抗诉,就更多地注重了案件本身的对错,没有侧重审判职权行使的违法性。再如,对更多地属于自由裁量层面的法律适用问题进行抗诉纠错等等。

三、民事抗诉公权监督性质的立法归位

现行立法下的审判监督程序,将基于检察监督权的民事抗诉与基于诉权的再审之诉混为一体,在抗诉事由与申请再审事由上不作区分,使民事抗诉与再审之诉在性质、目的、功能及再审事由上混淆。改革我国审判监督程序,不应当仅仅只是“建立再审之诉”,而应当是将公权监督性质的民事抗诉程序与私权救济性质的再审之诉程序各自归位。“将审判监督程序改为再审程序,再审程序只处理两类不同性质的民事案件,一类是基于法官行为导致裁判不公的案件,另一类是基于诉讼参与人行为及情势变化出现了必须改判的因素的案件。对第一类案件,再审的目的是纠正法官的错误审判行为,回复正常的审判秩序,这类案件的再审启动权属于审判监督的性质,根据我国的宪政体制和司法实际,应当统一由检察机关启动;对第二类案件,主要是给民事诉讼参与人提供一个上诉程序之后的特殊救济程序,这类案件的再审启动权应当完全由当事人掌握。设审判监督程序和当事人申请再审程序两章,细化各章的内容,采取双轨制的再审制度,未必不是一种选择。

最关键的是根据民事抗诉程序与当事人申请再审程序(再审之诉)的不同性质,在抗诉事由与申请再审事由上作明晰区分。民事抗诉程序对应的抗诉事由主要是:(1)违法、不当行使证据和事实认定权,导致原裁判主要事实缺乏证据证明;(2)原裁判法律适用明显错误;(3)审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为;(4)违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形;(5)原裁判损害国家、社会公共利益(包括当事人滥用诉权损害国家、社会公共利益)。强调了违法性监督视角,这些事由涉及原裁判审判公权力违法、不当行使,体现了公权监督性。

当事人申请再审程序(再审之诉)对应的申请再审事由主要是:(1)新证据;(2)据以作出原裁判的法律文书被撤销或变更;(3)主要证据是系伪造;(4)原裁判遗漏或超出诉讼请求;(5)原裁判损害案外人权益;(6)严重违反法定程序。这些事由体现的是诉权性质,是对申请再审人权益的特殊补救。

民事诉讼法的全面修改,已经纳入了本届人大的立法计划,对于民事抗诉与再审之诉的性质归位,我们期待第四部民事诉讼法有所作为。

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